Если говорить об ответственности за надругательство над государственной символикой вообще, то нужно отметить, что эта проблема далеко не такая однозначная. К примеру, в США сожжение государственного флага не считается преступлением. Оно трактуется как крайняя степень выражения протеста. Если же взять во внимание украинские реалии (отсутствие надлежащей законодательной базы, судебной практики), то все становится еще более запутанным.

Действительно, ст. 338 УК за публичное надругательство над Государственным флагом Украины, Государственным гербом Украины или Государственным гимном Украины предусматривает наказание в виде лишения свободы до трех лет. При этом сразу возникает вопрос о так называемом понятийном аппарате: к примеру, является ли уголовно наказуемым действия лица, которое само изобразило на стене государственный герб, а потом дописало к нему нецензурные выражения? Можно ли наказать гражданина, который публично сжег записную книжку, содержащую все три элемента госсимволики, или паспорт, на страницах которого присутствуют изображения флага и герба?

К примеру, согласно Постановлению Верховной Рады "О Государственном гербе Украины" изображение Государственного герба Украины помещается на печатях органов государственной власти и государственного управления, денежных знаках и знаках почтовой оплаты, служебных удостоверениях, штампах, бланках государственных учреждений с обязательным соблюдением пропорций изображения герба. То есть если руководствоваться подходом господина Томенко, то и публичное сожжение гривни в любом случае, "независимо от мотивов такого поступка", нужно квалифицировать как преступление.

Прежде всего в подобных ситуациях следует принимать во внимание субъективную сторону состава преступления - внутреннее психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию. Так, преступление, предусмотренное ст. 338 УК, характеризуется прямым умыслом, то есть лицо должно иметь представление о характере преступных последствий, которые могут наступить в результате его деяния. При этом виновный стремится достичь определенного преступного результата. Иными словами, публичное сожжение паспорта можно квалифицировать как надругательство над госсимволикой, к примеру, в том случае, если лицо осознанно своими действиями обращает внимание общественности на факт уничтожения паспорта не как документа, удостоверяющего личность владельца и его гражданство, а как физического носителя изображений государственной символики. Установить же подобные детали, безусловно, будет крайне сложно.